Perdita di chance

Sommario: 1. La perdita di chance come conseguenza del provvedimento illegittimo della P.A. - 2. Cenni sulle forme di responsabilità della P.A. - 3. La natura giuridica della perdita di chance tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale - 4. L’accertamento del danno da perdita di chance - 5. Il danno da perdita di chance negli appalti pubblici

1. La perdita di chance come conseguenza del provvedimento illegittimo della P.A.

Al fine di inquadrare correttamente la problematica della perdita di chance, è necessario condurre l’analisi dell’istituto sulla base della non autonomia giuridica, come situazione giuridica suscettibile di tutela extracontrattuale, della c.d. chance, cioè l’aspettativa di conseguire un determinato bene o risultato^¹.

L’espressione è mutuata dal diritto francese e ad essa ricorre la giurisprudenza interna più recente al fine di consentire il risarcimento del danno futuro, in modo difforme dall’esperienza normativa tradizionale, sotto l’aspetto economico e non delle conseguenze future di una condotta lesiva dell’interesse del privato^².

La rilevanza o meno dell’interesse del privato non va collocata sul piano della qualificazione d’ingiustizia, ma su quello della quantificazione del danno, configurandosi pertanto non come figura peculiare del danno ingiusto in quanto involge la lesione di un situazione soggettiva che non può essere la chance medesima.

Il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile a causa dell’adozione di un atto illegittimo da parte della P.A. determina una lesione del diritto all’integrità del proprio patrimonio.

E’ necessario rammentare che la sussistenza di questa categoria giuridica è dovuta soprattutto all’elaborazione giurisprudenziale e la sua sussumibilità sotto le voci risarcitorie, dopo alcune incertezze non solo dottrinarie ma giurisprudenziali, è ammessa a tutta evidenza.

Se. Infatti, oltre un ventennio fa, le varie pronunce di merito non attribuivano alcuna rilevanza giuridica a questa fattispecie risarcitoria, sostenendo che “non è risarcibile il danno derivante da perdita di chance, in quanto trattasi di un danno meramente potenziale non sicuramente dimostrato e come tale non suscettibile di valutazione né di liquidazione equitativa”, oggi la giurisprudenza riconosce che la c.d. perdita di chance costituisce un’ipotesi di danno patrimoniale futuro^³.

La perdita di chance quindi è risarcibile a condizione che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, la presenza di un rapporto causale tra il danno e la ragionevole probabilità del verificarsi in futuro del danno medesimo e accerti quindi la realizzazione in concreto delle condizioni al fine di raggiungere il risultato sperato e ostacolato dal comportamento illecito di cui il danno appare conseguenza diretta ed immediata.

La giurisprudenza più recente ha chiarito che non è sufficiente che la situazione del titolare dell’interesse legittimo si configuri come perdita di chance, intesa come possibilità di conseguire un risultato favorevole, trattandosi di un mero interesse di fatto e quindi non meritevole di tutela^⁴.

Per quanto concerne i profili di liquidabilità del danno non è sufficiente la probabilità che esso si verifichi, essendo necessario che esso sia concretamente prodotto.

Pertanto, in ipotesi di attività della P.A. di carattere discrezionale, l’eventuale risarcimento del danno può essere disposto solo dopo che l’amministrazione abbia riesercitato il proprio potere e riconosciuto il bene della vita in origine negato^⁵.

La perdita di chance come conseguenza di un provvedimento illegittimo della P.A. merita una particolare attenzione sotto il profilo della sua valutazione nella applicazione dei principi della giurisprudenza amministrativa applicabili nelle diverse fattispecie sotto il profilo della lesione di un interesse legittimo qualificato.

Essa richiama i principi della giurisprudenza ordinaria in tema di risarcimento del danno derivante sia da responsabilità contrattuale sia extracontrattuale.

La chance è qualificata come un bene giuridico autonomo integrante il patrimonio del soggetto ed è risarcibile qualora sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato e la pretesa di risarcimento abbia come oggetto non un danno futuro e quindi incerto ma un danno attuale derivante dalla perdita di un’occasione favorevole. La lesione della chance quindi comporta un danno emergente valutabile in relazione alla probabilità perduta anziché al vantaggio sperato.

Si assume così a sostegno del risarcimento del danno il valore dell’utilità correlata al risultato finale applicando dei parametri ad hoc al fine di conseguire il risarcimento medesimo^⁶. Non sarebbe invece ravvisabile un risarcimento nell’ipotesi in cui l’attività rinnovatoria derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto configuri il soddisfacimento dell’interesse del ricorrente, spettando alla P.A. ampi margini di manovra di carattere discrezionale e, dunque, la possibilità dell’adozione di un altro provvedimento legittimo^⁷.

Per quanto riguarda la possibilità che il giudice possa accordare il danno secondo equità si deve rammentare che il potere discrezionale del giudice di liquidare il danno ex art. 1226 c.c. non libera la parte dal produrre in giudizio mezzi probatori circa la sussistenza del danno stesso, al fine di consentire che l’apprezzamento equitativo sia limitato e volto alla sua particolare funzione di colmare le lacune che possono sorgere relativamente alla esatta determinazione del danno^⁸.

Al fine di accertare se si tratta di attività riconducibili alla sfera giuridica privatistica oppure pubblicistica non è bastevole accertare se l’attività si esplichi esternamente secondo gli istituti privatistici; infatti occorre valutare se essa sia svolta da funzionari pubblici e se sia volta a perseguire le finalità pubbliche demandate all’amministrazione pubblica e comunque costituisca attuazione dei piani di impiego dell’ente^⁹.

Posto che l’azione della P.A. sia stata illecita ed illegittima, occorre analizzare a quale genus sia ascrivibile la responsabilità della P.A.^¹⁰. Sembra difficile che possano applicarsi le figure risarcitorie che fanno capo, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, alla responsabilità da c.d. “inadempimento senza obblighi di prestazione”.

Trattasi di situazioni giuridiche soggettive in cui i soggetti che lamentano il danno, pur essendo sprovvisti della qualifica soggettiva di parte di un rapporto giuridico patrimoniale in senso civilistico, non sono estranee ad un rapporto.

Il fatto da cui deriva la responsabilità, pur non inserendosi in un rapporto contrattuale preesistente, riguarda soggetti che hanno avuto un “rapporto qualificato”.

L’introduzione di concetti civilistici connessi alla responsabilità “per inadempimento senza obblighi di prestazione” nell’attività provvedimentale di diritto amministrativo può soccorrere nella soluzione di quelle controversie in cui il ricorrente vanta nei confronti della P.A. una “legittima aspettativa” per quanto concerne l’esito favorevole del procedimento.

In particolare, la giurisprudenza ha asserito che l’interesse del privato è oggetto di indagine da parte del giudice amministrativo ove le condotte positive o negative tenute dalla P.A. abbiano determinato in senso oggettivo un certo affidamento relativamente alla sua conclusione positiva.

La responsabilità extracontrattuale invece presuppone una lesione dall’esterno della posizione giuridica della parte interessata derivante da condotte poste in essere da soggetti che non sono legati da un precedente vincolo giuridico.

Nell’ipotesi in cui si sia instaurato un rapporto procedimentale e l’illecito riguardi il suddetto rapporto, la responsabilità della P.A. non è certamente responsabilità del terzo ma si configura come responsabilità di natura contrattuale per quanto riguarda il danno risarcibile, il termine di prescrizione e l’onere della prova ex art. 1218 c.c^¹¹.

Tuttavia sussistono altri orientamenti dottrinari che sembrano optare per la via dell’assimilazione del procedimento amministrativo alla fase formativa del contratto e quindi le parti sono tenute agli obblighi di buona fede che, ai sensi degli artt. 1337-1338 c. c., caratterizzano le trattative prenegoziali.

La responsabilità della P.A. andrebbe ricondotta alla responsabilità precontrattuale – ora illecito aquiliano, ora illecito contrattuale – e quindi i termini prescrizionali, la natura del danno risarcibile, l’onus probandi presenterebbero caratteri diversi a seconda degli orientamenti dottrinali presi in considerazione.

3. La natura giuridica della perdita di chance tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Si è chiarito che il sistema risarcitorio citato, species di responsabilità contrattuale, è da inquadrare ora nella responsabilità precontrattuale ora in quella extracontrattuale. Nel caso in cui il danno da perdita di chance sia considerato illecito aquiliano discendono rilevanti conseguenze. In primis è configurabile un risarcimento della perdita di chance anche con riguardo alla lesione di un interesse legittimo.

Il danno al privato può essere arrecato anche dalla P.A. nell’esercizio della propria attività sia provvedimentale sia materiale e il risarcimento della lesione della chance derivante da provvedimenti amministrativi illegittimi è stato statuito dalla sentenza delle SS. UU. della Corte di Cassazione n. 500 del 1999 che ha riconosciuto la risarcibilità degli interessi legittimi a causa della lesione da parte della P.A. del bene della vita.

Pertanto viene risarcita non tanto la perdita di un risultato favorevole e comunque incerto quanto la perdita della possibilità di conseguimento di quel risultato che ha arrecato pregiudizio.

Ai fini risarcitori occorre accertare se nelle diverse fattispecie si rinvenga la violazione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo giacché il risarcimento del danno è dovuto al soggetto danneggiato dalla attività illegittima della P.A.

Il danno da perdita di chance costituisce un rimedio complementare e quindi utile in casi alternativi all’annullamento dell’atto senza poi omettere di rilevare che si può talvolta rinvenire un ingiustificato arricchimento qualora il ricorrente risulti vincitore della gara oggetto del precedente provvedimento di annullamento^¹².

Siffatta situazione potrebbe configurarsi innanzi al giudice amministrativo al quale il ricorrente chiede l’annullamento dell’atto ed il risarcimento del danno. La dipendenza nel sistema amministrativistico della azione risarcitoria da quella di annullamento si evince dal disposto di cui all’art. 7 della Legge 205/2000^¹³, il quale prevede che il giudice amministrativo^¹⁴ nell’ambito della sua giurisdizione può conoscere anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno o alla reintegrazione in forma specifica^¹⁵.

Pertanto non è corretto chiedersi se sia stato leso un diritto soggettivo od un interesse legittimo nei rapporti tra cittadino e P. A. in quanto l’atto o provvedimento della P. A., che abbia cagionato un depauperamento nella sfera patrimoniale del privato, trova una causa di giustificazione nell’ordinamento giuridico^¹⁶ ed in mancanza assurge ad elemento che produce il danno ingiusto da cui deriva l’obbligo di risarcimento.

Quindi in relazione al danno derivante dalla condotta o dall’azione della P.A. la problematica non attiene alla legittimità o meno di un certo atto o provvedimento poiché è nel disposto di cui all’art. 2043 c.c. che riposa la prova dell’ingiustizia del danno. Ciò, infatti, che rileva è se secondo l’ordinamento interno, il danno sia ingiusto o meno al fine di poter fondare o meno l’istanza di risarcimento.

E’ necessario comunque individuare un efficace strumento risarcitorio il quale potrebbe rinvenirsi nell’azione di indebito arricchimento esperita dall’ente pubblico nel caso in cui sia stato risarcito al ricorrente il danno da perdita di chance per l’aggiudicazione della gara e poi, essendo stato annullato l’atto, egli sia risultato vincitore del concorso in relazione al quale sotto forma di mancata percezione di utile aveva ottenuto il risarcimento del danno.

Va posto in rilievo che è necessario distinguere un’aspettativa di fatto che non ha tutela giuridica neanche nei confronti della P.A. e l’interesse legittimo del cittadino che riceve tutela allorché si ravvisi una attendibile probabilità di conseguire il risultato cui si era prefisso e che aveva perduto a seguito della condotta illegittima della P.A.

La responsabilità per perdita di chance e la liquidazione del relativo danno fanno parte di un meccanismo che riguarda una species determinata, che viene presa in considerazione in via sussidiaria ed eventuale, ove la perdita della possibilità di conseguire un risultato positivo non trovi alcuna tutela.

Ricordiamo infatti che, ai sensi dell’art. 35 D. lgs.80/98 come modificato dell’art. 7 della legge 205/2000, il giudice amministrativo, per quanto riguarda le controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone anche con la reintegrazione in forma specifica il risarcimento^¹⁷ del danno ingiusto.

Il potere del giudice amministrativo, oltre che di annullare l’atto, di condannare al risarcimento del danno, anche avvalendosi del rimedio risarcitorio dell’integrazione specifica, è il frutto di recente intervento legislativo.

Il punto interrogativo semmai riguarda la possibilità per il cittadino di ottenere entrambe la declaratoria di nullità e il risarcimento del danno contra ius e magari, ad esempio, di risultare l’effettivo aggiudicatario di una gara.

Si è fatto ricorso in dottrina alla teoria del rischio di iperprotezione delle istanze privatistiche^¹⁸, problema che continua a porsi in termini di teoria generale del diritto.

Né tampoco può essere configurabile il caso di colui che adisca il giudice amministrativo per il solo risarcimento del danno senza chiedere l’annullamento dell’atto impugnato, in forza della circostanza che “l’annullamento deve precedere o accompagnarsi alla azione di risarcimento, in quanto tutela la medesima posizione soggettiva, la spettanza cioè di un unico bene della vita”.

Il risarcimento della chance è spesso richiamato per superare le difficoltà probatorie derivanti dalla discrezionalità tecnica in capo alla P.A.

La chance a seconda degli orientamenti ha una funzione eziologica che consente di ritenere accertato il nesso causale tra attività dell’amministrazione e mancato conseguimento del bene della vita sotteso all’interesse pretensivo nel caso di superamento della possibilità di ottenere ad esempio aggiudicazione di un a gara pubblica^¹⁹. Altri indirizzi giurisprudenziali^²⁰ hanno invece attribuito alla chance una natura ontologica, come bene giuridico leso in sé dall’amministrazione con riguardo cioè ad un’ attività che non consente di ritenere che il privato avrebbe ottenuto il bene della vita negatogli.

Poste le oggettive difficoltà di operare un discrimen con riguardo ai meccanismi risarcitori, è opportuno chiedersi quale sia il confine tra la mera aspettativa, non certo di per sé risarcibile, e la natura di interesse qualificato e connesso alla chance ormai perduta e fonte di responsabilità per la P. A..

Non si tratta di accertare semplicemente un potenziale danno futuro ma un danno attuale cagionato alla sfera giuridica del ricorrente^²¹.

Il nodo gordiano tra mera aspettativa ed interesse risarcibile comunque è superabile dal fatto che nel risarcimento della c.d. perdita di chance rileva non la certezza del vantaggio auspicato quanto il giudizio sulla probabilità ormai perduta; le predette considerazioni conducono l’interprete ad attribuire alle diverse fattispecie che rilevano una natura non sempre univoca ed inficiata dalla casistica e conseguenzialmente rimessa all’equo apprezzamento del giudice.

Ora per quanto concerne la qualificazione della lesione, quale danno emergente o lucro cessante, il danno derivante da attività illegittima della P.A. va individuato al momento in cui si verifica l’illecito. Ove si tratti poi di danno futuro, sopra accennato, esso deve essere caratterizzato ovviamente da una situazione futura improntata su una rilevante probabilità di sussistenza.

Va rilevato che l’aspettativa giuridica ad un provvedimento favorevole trova attendibilità in relazione alla sussistenza di regulae artis affinché si possa quantificare la perdita di chance, senza che sia opportuno un giudizio di certezza purché sussista la cosiddetta istanza di ampliamento del privato, tesa al conseguimento di un risultato utile.

Nel procedimento amministrativo, in verità, al fine di ottenere un provvedimento che tuteli la sfera giuridica del privato, occorrono particolari obblighi di comportamento del soggetto pubblico tali da ricondurre la tutela risarcitoria nell’alveo della responsabilità contrattuale ed in modo particolare in quella aquiliana che presuppone normalmente una lesione che derivi non da precedenti relazioni giuridiche ed è cioè esterna alla posizione giuridica della parte interessata^²².

La pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999^²³ ha statuito che, allorché si sia recato un danno non derivante da una causa di giustificazione indipendentemente dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva tutelata dall’ordinamento e indipendentemente dalla qualificazione della stessa come diritto soggettivo, può applicarsi il disposto dell’art. 2043 c.c. consistente in una norma primaria volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto e derivante dall’attività altrui.

In forza dell’indirizzo giurisprudenziale sopra delineato, anche nel caso del danno da perdita di chance, deve essere risarcito il danno subito dal soggetto leso, consacrandosi l’applicazione del richiamato art. 2043 c.c.^²⁴; conse-guentemente la valutazione sulla risarcibilità del quantum dovuto, deve comprendere sia le voci di danno emergente sia quelle di lucro cessante, secondo il disposto di cui all’art. 1223 c.c.

Ai fini della suddetta quantificazione, pertanto, è opportuno rilevare che è complesso provare in termini certi l’ammontare del debito della P. A. ed è parimenti difficile determinare esattamente la natura giuridica della responsabilità da perdita di chance che di certo, anche in materia amministrativa, può rilevare sia in via patrimoniale sia in via extrapatrimoniale.

E’ pur vero tuttavia che la natura della responsabilità è volta alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato sminuito dal lucro cessante, sebbene non possano essere sottesi eventuali risarcimenti del danno di carattere non patrimoniale.

A quanto precisato si deve aggiungere il caso della responsabilità precontrattuale della P. A., che è tenuta, ad esempio, a risarcire all’impresa che ha partecipato alla gara tutte le spese che questa ha sostenuto per partecipare alla stessa nonché i danni derivanti da perdita di chance legata alla perdita dell’utile di impresa, senza avere diritto ad alcuna forma di ristoro.

Laddove dovesse riconoscersi al danno da perdita di chance natura contrattuale^²⁵, esso non sarebbe, secondo un orientamento consolidato, invocabile in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in quanto è stata positivizzata la risarcibilità dell’interesse legittimo, riconducendola alla clausola generale di cui al richiamato art. 2043 c.c.

Gli orientamenti giurisprudenziali in materia hanno quindi ricondotto il risarcimento dei danni da perdita di chance nell’alveo del modello della responsabilità da contatto sociale, ove sia configurabile un rapporto obbligatorio tra privato e P. A., riconducibile ad un interesse legittimo pretensivo rispetto al risultato ultimo del procedimento amministrativo.

Si intuisce facilmente che tuttavia più si inquadra la natura del risarcimento nella violazione degli obblighi procedimentali^²⁶ funzionali alla tutela dell’affidamento del privato piuttosto che alla illegittimità della condotta della P. A. da cui derivi la lesione dell’interesse al bene-vita del privato, più si opta per una limitazione della discrezionalità del giudice amministrativo nella sussumibilità della fattispecie sotto la perdita di chance e nella liquidazione discrezionale del danno.

Il risarcimento del danno va dunque ricondotto alla perdita di chance di vittoria, espressione che è il risultato del diritto vivente e che è il frutto di un processo di labor limae del danno ingiusto ex art. 2043 c.c., cui è ancorata le risarcibilità dell’interesse legittimo.

Tuttavia, il danno da perdita di chance nella giurisprudenza amministrativa assume un carattere non distinto dal risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi pretensivi^²⁷, configurandosi una responsabilità della P.A. ove possa essere configurato un interesse ad ottenere il bene della vita sperato.

Da ciò si evince una forma di responsabilità che si pone ad un livello intermedio tra la responsabilità contrattuale da contatto qualificato^²⁸ e la responsabilità contrattuale da inadempimento degli obblighi procedimentali volta a garantire e tutelare gli interessi del privato e la responsabilità aquiliana connessa alla illegittimità della condotta della P. A^²⁹.

In particolare, la c.d. responsabilità da contatto amministrativo qualificato è un nuovo tipo di responsabilità ideata da dottrina e giurisprudenza^³⁰, secondo le quali la permanenza di un contatto tra amministrazione e privato, che ha luogo in seno ad un procedimento amministrativo, comporta il sorgere di alcuni obblighi di protezione in capo alla P. A.^³¹, a tutela di quelle situazioni giuridiche soggettive che rilevano in corso di procedimento amministrativo.

Più precisamente, si tratterebbe della radicazione di un rapporto tra P. A. e cittadini che deriva dalla sussistenza di un procedimento e che non si può risolvere secondo lo schema della responsabilità extracontrattuale, la quale ha come presupposto giuridico che il danno promani da un soggetto estraneo alla sfera giuridica del danneggiato né legato a questi da alcun rapporto giuridico preesistente.

La natura degli obblighi derivanti dalla richiamata natura di responsabilità qualificata, che si instaura nel corso del procedimento tra Amministrazione e privato, non è da rinvenire nell’ambito della responsabilità della P.A. per attività provvedimentale bensì nel generale obbligo di protezione della posizione giuridica del privato durante lo svolgimento dell’attività amministrativa.

Si tratterebbe in tal caso di una condotta della P.A. in cui alcun rapporto sussiste tra danneggiante e danneggiato, insinuandosi nella responsabilità da c.d. contatto amministrativo nel caso in cui la condotta della P.A. sia lesiva dell’affidamento ingenerato nel privato dal rapporto procedimentale^³².

Il risarcimento della chance ha riflessi notevoli nel campo degli appalti pubblici nell’ipotesi in cui si provi che a seguito dell’illegittima condotta della P.A. al privato ricorrente non aggiudicatario sia stata negata la possibilità di conseguire un risultato che tuttavia sarebbe stato prevedibile nel caso di condotta lecita da parte della P. A.

Si pensi all’ipotesi di lesione dell’interesse a partecipare ad una gara ed alla impossibilità, da parte dell’impresa illegittimamente non aggiudicataria, di provare il proprio diritto all’aggiudicazione con conseguente perdita di chance^³³.

In tal caso, ai fini del risarcimento del danno, si ricorre ad una liquidazione percentuale secondo la tecnica del danno da perdita di chance, che si incentra sulla impossibilità di conseguire un risultato utile – cioè l’aggiudicazione – la cui risarcibilità è consequenziale alla sussistenza di un danno emergente da perdita di possibilità attuale e non di un’utilità futura e non facilmente quantificabile^³⁴.

Il danno deve essere ricondotto al numero dei partecipanti e, pertanto, attraverso una misura percentuale determinata sulla base dell’utile, facendo ricorso al criterio del 10% dell’importo dell’offerta del ricorrente in applicazione del disposto di cui all’art. 345 della L . n. 2248/1865, all. F..

Più precisamente, data l’impossibilità di provare il pregiudizio sofferto nel suo preciso ammontare, il danno va risarcito ai sensi dell’art. 1226 c.c., ricorrendo al criterio di valutazione del danno globalmente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato alla misura di probabilità di ottenere l’aggiudicazione.

Il danno da perdita di chance può quindi essere risarcito quando l’interessato non soltanto provi l’illegittimità della procedura ma dimostri anche una non teorica probabilità di conseguire l’aggiudicazione, in quanto titolare di un affidamento in senso proprio e non di una mera aspettativa.

Ma al di là della quantificazione del danno,qual è il bene giuridico tutelato? Certamente si tratta della chance, cioè della teorica possibilità di un risultato favorevole, quando non è certo che il ricorrente avrebbe ottenuto ad esempio l’aggiudicazione dell’appalto.

A tal proposito, dal dettato dell’art. 4, Legge n. 205/2000 si deduce che il giudice amministrativo è competente in via esclusiva con riguardo alle controversie in materia di “procedure d’aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture”.

La perdita della chance di vittoria patita dall’impresa può essere oggetto di risarcimento in forma specifica il quale, attraverso la pronuncia del giudice, consiste nella riammissione in gara del concorrente escluso oppure nella indizione di una pubblica gara per l’appalto in caso di procedura illegittima di affidamento di appalto (ad esempio all’ipotesi in cui la commissione non ha valutato correttamente l offerte presentate o non ha fatto corretta applicazione del criterio di selezione indicato dal bando e il contratto di appalto non sia stato ancora stipulato o eseguito).

In tali ipotesi la possibilità della reintegrazione della posizione giuridica soggettiva pregiudicata dalla condotta della P.A. preclude all’organo giudicante di condannare il soggetto appaltante al risarcimento per equivalente del danno da perdita della c.d. chance.

Se si valuta con attenzione la problematica^³⁶, in tal modo il ricorrente non soltanto trova un ristoro dal conseguimento dell’aggiudicazione succes-sivamente alla reindizione della gara a seguito di pronuncia giurisdizionale ma ottiene anche un risarcimento per la lesione di un interesse che l’annullamento della precedente aggiudicazione aveva già in precedenza ripristinato.

Alla luce delle pregresse considerazioni che hanno riguardo alla apprezzabile possibilità di conseguire l’aggiudicazione e pertanto di concludere il contratto con la stazione appaltante, tuttavia per completezza è opportuno far menzione di quegli indirizzi giurisprudenziali che non hanno accolto le istanza di risarcimento volte al ristoro del pregiudizio derivante da lesione della chance vittoria, sulla base di un valutazione della inconsistenza della reale, attuale e non soltanto potenziale possibilità di aggiudicazione dell’appalto.

Sono varie le ipotesi in cui la giurisprudenza non ha scorto gli elementi di fatto e di diritto al fine di riconoscere il risarcimento del danno avanzata dal privato nei confronti della P.A. sotto l’accezione della perdita di chance^³⁷.

Nel caso di congruità della possibilità di aggiudicazione, occorre valutare, al momento in cui si deve procedere giurisdizionalmente alla quantificazione del danno^³⁸ e quindi della effettiva consistenza.

Di recente il Supremo Consesso ha disposto che, in relazione alla quantificazione del danno, occorre distinguere il caso in cui il ricorrente provi che, in assenza di provvedimento illegittimo della P. A., avrebbe vinto la gara dalle ipotesi in cui non si configura alcuna certezza relativamente al risultato della procedura di aggiudicazione.

Si è rilevato che nel primo caso al soggetto-impresa, che ha subito il pregiudizio, spetti – come accennato- un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto, sulla base della prova della certezza del guadagno e soprattutto dimostrando che l’utile sarebbe stato maggiore del guadagno presunto.

E’ ovvio, invece, che quando la richiesta di risarcimento dei danni si fonda soltanto sulla mera allegazione della perdita di chance, devono essere concretamente valutate non soltanto le possibilità di vittoria con riguardo alla stessa procedura adottata ma anche parametri pratici dati dal numero di concorrenti, della graduatoria pubblicata e dalla tipologia e contenuto dell’offerta indicata dall’impresa che ha subito il pregiudizio^³⁹.

Il ristoro da perdita di chance si esplicherebbe nella nuova indizione della gara e si concretizzerebbe nell’attribuzione in forma specifica del danno, il quale, dal disposto di cui alla legge 21/7/2000 n. 205, è ipotizzabile ove non sia possibile il risarcimento per equivalente ex art. 2058 c. c^⁴⁰.

Il risarcimento del danno in forma specifica, pertanto, consiste nell’adozione di un determinato atto da parte dell’Amministrazione, avendo riguardo cioè più ai profili di adempimento che a quelli risarcitori, postulando un accertamento dei requisiti di onerosità, ex art. 2058, comma 2, c.c.

Il risarcimento del danno da perdita di chance in forma specifica non sarebbe da considerare, dunque, uno strumento al fine di determinare la P.A. a provvedere alla tutela degli interessi legittimi pretensivi del cittadino; in caso contrario^⁴¹, secondo gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinari più pacifici, sarebbero attribuiti alla species del risarcimento del danno in forma specifica caratteri che non sono propri della tutela aquiliana ma che attengono maggiormente alla tutela ripristinatoria.

Ciò avvalorerebbe un concetto di reintegrazione in forma specifica differente da quello civilisticamente rilevante ex art. 2058 c. c^⁴².

Si tratterebbe di una forma di tutela della chance di vittoria che comporterebbe una esclusione del risarcimento del danno per equivalente, senza considerare i danni emergenti connessi alla responsabilità da ritardo nel procedimento.

Nel caso in cui non sia possibile ricorrere al risarcimento in forma specifica, in quanto l’opera ed esempio è già stata realizzata, si utilizza il risarcimento per equivalente pecuniario che è teso al ristoro del ricorrente del danno valutabile economicamente prodotto da illegittima aggiudicazione della gara.

In via esplicativa, sembra opportuno aggiungere, uno dei parametri equitativi idonei ad ottenere un risultato futuro può attenere al numero di partecipanti ad una gara e può consistere nel riconoscimento del guadagno che sarebbe stato conseguito in caso di vittoria. Si tratta dell’ipotesi in cui il ricorrente non ha perduto l’occasione di aggiudicarsi un appalto o di partecipare con vittoria ad un pubblico concorso a causa di un provvedimento illegittimo che abbia avvantaggiato un dato concorrente o che abbia comportato una esclusione dal procedimento^⁴³.

Secondo orientamento costante^⁴⁴ il c. d. “risarcimento in forma specifica della chance” consiste nella riammissione in gara del concorrente escluso ovvero nella ripetizione della procedura; nel caso di illegittimo affidamento di appalto tramite trattativa privata, il risarcimento in forma specifica consiste nella reindizione di pubblica gara per l’appalto in questione.

In tal modo, la chance di successo viene tutelata in forma reale, sicché risultano esclusi danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo delle procedura e alle spese aggiuntive sofferte. Il risarcimento per equivalente della perdita di chance viene quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso.

Da quanto detto non si rinviene una particolare difficoltà in ordine alla liquidazione del danno emergente; risulta invece piuttosto complesso determinare, in sede di risarcimento dei danni, il c.d. danno da lucro cessante.

Per quanto attiene alla problematica della risarcibilità anche dell’interesse positivo, (relativo al lucro cessante, alla perdita del guadagno connesso all’esecuzione del contratto), ove si voglia inquadrare la fattispecie nel quadro della responsabilità della P.A. per illegittima conduzione di una procedura ad evidenza pubblica,si possono individuare gli estremi della culpa in contrahendo di cui agli artt. 1337-1338 c.c.

Alcune pronunce giurisprudenziali al riguardo hanno ricondotto il risarcimento del danno ai citati articoli, individuandolo nella lesione di interessi legittimi intesi volti al conseguimento di un bene della vita e quindi nell’ottica dell’interesse al comportamento corretto dell’amministrazione. Qui sorge il problema attinente al dovere dell’amministrazione di comportarsi secondo buona fede, come autorevolmente sostenuto dal Giannini. Va inoltre precisato che anteriormente agli anni 60’ si escludeva la responsabilità per culpa in contrahendo sotto il profilo della presunzione di correttezza del comportamento dei soggetti pubblici e della inammissibilità del sindacato del giudice ordinario sulle scelte discrezionali della P.A.

Soltanto nei primi anni sessanta la giurisprudenza ha superato i suddetti ostacoli concettuali e ha tenuto conto anche degli indirizzi dottrinari secondo cui, ai fini della sussistenza delle responsabilità precontrattuale, ciò che si chiedeva al giudice non era di valutare la responsabilità dell’amministratore ma del contraente^⁴⁵.

Da qui deriva la nuova svolta delle Sezioni Unite della Cassazione secondo la quale la discrezionalità amministrativa si esaurisce allorché la P.A. agisce iure privatorum cioè servendosi dello strumento negoziale, allorquando il g. o . nel sindacare l’operato della P.A. nelle trattative non valica la barriera dell’art. 4 della Legge Abolitiva del Contenzioso amministrativo.

Al g. o. compete invece valutare se il soggetto pubblico si sia comportato da corretto contraente e non da corretto amministratore anche se, in realtà, la culpa in contraendo della P.A. è stata ammessa in ipotesi piuttosto limitate.

La responsabilità precontrattuale della P.A. veniva riconosciuta dalla giurisprudenza nel caso di trattativa privata, operando la P. A. iure privatorum cioè come ogni soggetto privato la cui condotta dunque è sindacabile dal giudice ordinario.

Basilare al riguardo è la stipula del contratto mediante trattativa privata non già preceduta da un provvedimento amministrativo ad evidenza pubblica e ciò sia sotto il profilo del pubblico incanto sia della licitazione privata, senza che potesse configurarsi una relazione specifica tra soggetti consistente nello svolgimento delle trattative che è peraltro il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede. Non bisogna peraltro sottacere, per quanto concerne la trattativa privata, che essa non può essere assimilabile alle mere trattative nelle contrattazioni tra privati.

Si è così intravista una evoluzione della trattativa privata in un procedimento amministrativo sicché in siffatta ipotesi non potrebbe riconoscersi una titolarità del diritto soggettivo del privato avente il contenuto di cui all’art. 1337 c.c.

Tale responsabilità della P.A. verrebbe esclusa nel caso di gara (licitazione privata o appalto concorso o pubblico incanto). Per quanto riguarda la licitazione privata, l’appalto concorso e l’asta pubblica va distinto il caso dell’illecito commesso prima o dopo il momento dell’aggiudicazione, escludendosi la responsabilità precontrattuale per le condotte poste in essere nella fase antecedente alla aggiudicazione considerata meramente pubblicistica.

Pertanto il privato non potrebbe assumere la qualità di futuro contraente essendo titolare di un mero interesse legittimo al corretto esercizio del potere si scelta della P.A. e quindi difetterebbero le condizioni per la configurabilità di trattative tra soggetti qualificabili come parti e di conseguenza per la sussistenza di un loro diritto all’osservanza di regole di buona fede. Si ritiene pertanto applicabile, nel caso di condotte scorrette da parte dell’Amministrazione, successivamente alla aggiudicazione, l’art. 1337 c.c.

Va precisato che la responsabilità contrattuale^⁴⁶ con riguardo alla fase dell’evidenza pubblica si può estendere anche alla valenza privatistica degli atti della procedura in quanto da tali atti sorgerebbe un contratto di diritto privato da cui attribuire all’invito alla gara, all’offerta del concorrente privato e all’aggiudicazione dell’amministrazione la natura di “precisi momenti di trattativa e di formazione del contratto rilevanti ai sensi dell’art. 1337 c.c.”^⁴⁷.

Al di là di quanto precisato, l’individuazione della responsabilità precontrattuale^⁴⁸ negli artt. 1337 e 1338 c.c. comporta la limitazione del danno risarcibile al c. d. interesse negativo da individuare nelle spese sostenute per partecipare al procedimento ed alla perdita di occasioni favorevoli di guadagno.

Il lucro cessante, dopo essere stata fornita la prova del nocumento patrimoniale, può anche essere liquidato in via equitativa ex art. 2056 c.c. il giudice del merito infatti ha la facoltà di applicare il criterio equitativo,il quale può essere utilizzato per qualsiasi danno, soprattutto quando sia difficile, sulla base della valutazione discrezionale del giudice, fornire la prova precisa dell’entità del pregiudizio sofferto.

Occorre considerare il contenuto dell’interesse leso nell’individuazione del danno risarcibile; il soggetto, escluso a seguito di provvedimento illegittimo di esclusione dalla gara di appalto, la cui vittoria tuttavia non sia certa, non può rivendicare lo stesso risarcimento di chi sia stato privato della aggiudicazione che gli spettava,perché diversa è la natura della posizione giuridica soggettiva pregiudicata^⁴⁹.

Per quanto concerne la scelta del contraente, nella trattativa privata preceduta da gara informale, il cui risultato non è l’aggiudicazione, trattasi di un atto certamente discrezionale; l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’unico concorrente non comporta l’aggiudicazione in favore dell’altro.

E’ opportuno chiarire che il risarcimento per equivalente, nella perdita di chance, si esplica in una tutela c.d. reale di carattere monetario e che costituisce un’applicazione dell’art. 345 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, riprodotto dall’art. 122 del regolamento di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 relativamente alla quantificazione del danno risarcibile.

Rimane la questione della responsabilità aquiliana della P.A. che è la condicio sine qua non del diritto al risarcimento, occorrendo fornire la prova del danno, attuale o futuro, sia come danno emergente sia come lucro cessante.

Secondo un indirizzo giurisprudenziale e dottrinario costante^⁵⁰, è da ritenersi inammissibile la domanda di risarcimento in forma specifica quando il giudice ordinario o amministrativo non può annullare il contratto di diritto privato stipulato tra amministrazione e soggetto ricorrente.

La medesima inammissibilità sembra colpire la stessa reintegrazione in forma specifica avvenuta attraverso la rinnovazione della gara illegittimamente espletata, spettando all’impresa ricorrente una riparazione per equivalente ex art. 35 D. Lgs. 80/1998: e ciò perché l’illegittimità del procedimento amministrativo ad evidenza pubblica comporta l’annullabilità della gara ma non certo il riconoscimento de plano del diritto al risarcimento, in caso di mancata certezza dell’aggiudicazione, del danno da diritto soggettivo o da interesse giuridico pretensivo.

Il citato art. 35, comma 1, del D. lgs. n. 80/1998 e l’art. 7, comma 3, L. TAR prevedono che il giudice amministrativo dispone, attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto e che il TAR conosce anche di tutte le questioni relative al risarcimento del danno.

Il g. a. potrebbe con il citato strumento ordinare all’amministrazione un facere, a condizione tuttavia che non si tratti di attività di natura discrezionale^⁵¹.

Relativamente alla natura del risarcimento in forma specifica è sorto un dibattito giurisprudenziale tra quanti studiosi, da una parte, assimilano la reintegrazione all’azione di adempimento^⁵² e quanti, invece, dall’altra sostengono che essa rimanga un rimedio risarcitorio e riparatorio, ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato da non confondere con l’azione di adempimento della prestazione, con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione.

Secondo un indirizzo del Consiglio di Stato, allorché si controverte nel giudizio innanzi al Supremo Consesso, attraverso la reintegrazione di forma specifica sul risarcimento del danno ingiusto, evidentemente, il legislatore ha inteso escludere ogni interpretazione che ponga in dubbio l’alternativa risarcitoria.

Così ricondotta nell’ambito della reintegrazione in forma specifica, l’azione di adempimento si pone in un momento anteriore rispetto al risarcimento, sicché ciò che prima era sussumibile sotto il c.d. effetto conformativo della P.A. assoggettato al limite della sopravvenuta impossibilità viene ingiustificatamente assoggettato alla verifica di onerosità di cui all’art. 2058, II comma, c.c.^⁵³. Tale trattamento giuridico è utilizzabile anche a tutela degli interessi pretensivi, così abbandonando una precedente concezione di responsabilità ancorata al concetto di danno materiale, essendo preminente la reintegrazione in forma specifica pur in assenza di specifica domanda da parte del ricorrente.

Ai fini della reintegrazione in forma specifica si è sostenuto che, nel caso di rigetto della domanda di risarcimento da perdita di chance, può anche essere richiesto il risarcimento del mancato guadagno che consta delle perdite patite a seguito di mancata conclusione del contratto e del venir meno di altre occasioni di guadagno in corso di trattative negoziali.

Inoltre, qualora si tratti non di annullare un atto amministrativo ma un contratto di diritto privato, sussiste un interrogativo se il giudice ordinario possa disporre, su richiesta del ricorrente, l’annullamento oppure dichiarare la nullità del contratto o se tale provvedimento debba essere necessariamente richiesto dall’amministrazione nei cui confronti sarebbe ravvisabile un vizio della volontà ex art. 1425 c.c.

Tuttavia è certo che, dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione, tale vizio possa inficiare il contratto di diritto privato sicché esso può essere dichiarato nullo sia dal g. o. sia dal g. a. ove manchi il presupposto per la sua conclusione che è dato dalla regolarità della procedura di aggiudicazione.

E’ sorto in dottrina un dibattito relativo alle ripercussioni che derivano dalla caducazione degli atti di gara sulla validità ed efficacia del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Anzitutto l’annullamento di questa comporterebbe l’annullabilità relativa ex art. 1441 c.c. del contratto ai appalto. La giurisprudenza in materia è notevole; anzitutto si è rilevato che gli atti amministrativi adottati nella procedura di evidenza pubblica che precedono la stipulazione dei contratti iure privatorum non sarebbero altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente pubblico e quindi i loro vizi comporterebbero l’annullabilità del contratto che si può dedurre in via di azione o di eccezione soltanto da tale ente^⁵⁴.

Il procedimento ad evidenza pubblica serve a fare salva la corretta formazione del consenso da parte della P. A., garantendo che essa scelga tra tutti i partecipanti alla procedura concorsuale il contraente migliore, a tutela dell’interesse dell’Amministrazione; ciò non avverrebbe ove si aderisse alla tesi dell’orientamento della nullità assoluta in quanto chiunque escluso dall’aggiudicazione potrebbe far valere l’invalidità del contratto. Non tutte le fattispecie decise dalla Cassazione riguardano casi di annullamento dell’aggiudicazione sicché si è dubitato del travolgimento del contratto che scaturirebbe dall’annullamento dell’aggiudicazione.

Non va sottaciuto che secondo taluni all’annullamento della aggiudicazione consegue l’annullamento del contratto desumibile dal disposto di cui all’art. 1418 c.c. (cosiddetta nullità virtuale che sanzionerebbe il contratto contrario a norme imperative).

Un primo problema riguarda la scelta del contraente e il suo coordinamento all’interesse pubblico in ordine all’acquisizione della migliore offerta contrattuale sicché si configurano fattispecie complesse nelle quali convergono atti, operazioni, provvedimenti, dichiarazioni e quindi l’invalidità di atti procedimentali che incidono sulla legittimità dell’aggiudicazione e non consentono il perfezionamento della fattispecie. Né essi determinano l’accordo che è elemento essenziale di ogni contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c.

Un’ultima tesi è quella dell’inefficacia secondo la quale la caducazione in sede giurisdizionale o amministrativa di atti appartenenti al processo formativo della volontà contrattuale dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa con efficacia ex tunc della legittimazione a negoziare.

Ne deriva che l’inefficacia sopravvenuta e derivante dall’annullamento degli atti di gara o del provvedimento di aggiudicazione^⁵⁵ può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.

Nonostante l’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione^⁵⁶ in sede giurisdizionale, di regola il contratto rimane vincolante inter partes ma l’amministrazione ha interesse a rimuovere gli effetti di situazioni ritenute illegittime e può determinare l’inefficacia del contratto attraverso il procedimento di annullamento degli atti di gara in via di autotutela.

Da quanto precisato non si deve dedurre la mera devoluzione alla P. A. della possibilità di chiedere l’annullamento del contratto viziato da illegittimità a causa della irregolarità dell’aggiudicazione; in tal caso infatti sarebbero compressi i diritti del terzo non aggiudicatario, con conseguente violazione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa, di giusto procedimento e di tutela giurisdizionale.

Se così non fosse sarebbe violato lo stesso principio di economia processuale laddove non si potrebbe adire il giudice ordinario affinché dichiari la nullità dl contratto stipulato tra privato e P.A. con riferimento alla procedura selettiva per l’aggiudicazione della gara di appalto. In tal modo sarebbe violato anche il principio della ragionevole durata del processo perché anziché snellire i tempi del giudizio, questi sarebbero allungati nell’ipotesi in cui appunto l’annullamento del contratto venisse pronunciato dal giudice amministrativo, senza omettere la circostanza che la competenza giurisdizionale del g. a. non può trovare applicazione a fronte di controversie relative al rapporto tra P.A. e soggetto aggiudicatario.

1 Sul danno da perdita di chance cfr. Cass. 13 dicembre 2001, n. 15759, in Foro it, 2002, I, 1804; Cass. 21 luglio 2003, n. 11322, ivi, 2004, I, 155; Cass. 4 marzo 2004, n. 4400, ivi, 1403. In linea di principio, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che “la chance di conseguire un determinato bene non è una mera aspettativa di fatto,bensì un’entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di una autonoma valutazione, onde, la sua perdita costituisce lesione all’integrità del patrimonio risarcibile come conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del danneggiante” (Cass. 13 dicembre 2001, n. 15759; conf. Cass. 14 dicembre 2001, n. 15810. Vedi altresì T.A.R. Lombardia 12/4/2000, n. 2793, in Urbanistica ed appalti, 2000, p. 985, con nota di Protto, in Comuni Italia, 2000, p. 1277.

12 E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 79 ss., ove i danni cagionati da comportamenti amministrativi sono derivanti dalla scorretta gestione del procedimento, dal ritardo nella definizione del procedimento, dal cattivo esercizio del potere di vigilanza sull’atto, dalla scorretta gestione del procedimento di evidenza pubblica nelle gare di appalto; trattasi di comportamenti che incidono funzionalmente sul regolare esercizio dell’attività amministrativa soprattutto configgono con l’esercizio del potere pubblico coerentemente alla ormai nota teoria del procedimento come forma della funzione amministrativa. Per quanto riguarda il danno da ritardo nell’esercizio del potere cfr. Ad. Plen., 7/2005, per il danno da comportamento scorretto in via precontrattuale cfr. Ad. Plen., 6/2005, art. 6 legge 205/2000 e art. 244 del Codice appalti di cui al d. lgs. 163/2006.

Per quanto attiene alle pronunce della giurisprudenza in materia, T.A.R. Puglia n. 1761/2001, in Foro it., 2002, col. 7:in particolare “la.. responsabilità da contatto qualificato … scongiura il rischio di iperprotezione della ricorrente nell’ipotesi in cui questa,una volta ottenuto il risarcimento del danno per equivalente, riesca a realizzare il proprio interesse pretensivo in ragione dell’effetto ripristinatorio e confermativo del giudicato di annullamento”.

13 G. Abbamonte, Nuove prospettive nel diritto amministrativo, Relazione svolta (in particolare, Il risarcimento del danno da esercizio di attività pubbliche e le cause di giustificazione, p. 42 ss.) in seno al Congresso giuridico per l’aggiornamento forense, Roma 15-16-17 marzo 2007. L’autore sostiene che la “pregiudiziale amministrativa del previo annullamento dell’atto lesivo anziché il solo accertamento del danno ingiusto come fondamento della domanda di risarcimento complicherebbe… le condizioni del risarcimento che comportano soltanto l’accertamento del danno, la riferibilità dell’evento dannoso allo svolgimento delle funzioni pubbliche e l’assenza di causa di giustificazione. Si dovrebbe comunque trattare di danno prodotto in occasione dell’esercizio di funzioni pubbliche dovendo sussistere un nesso di causalità tra attività pubblica e danno e ciò comporta la responsabilità sia per lesione di diritti soggettivi che di interessi legittimi che va fatta valere innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, penultimo comma L. 205/2000”.

14 S. Di Felice, La c.d. pregiudizialità amministrativa nel giudizio di risarcimento danni innanzi al G. A., in www.giustizia.it. L’Autore rileva che il ricorrente ha l’onere di esperire “dapprima la tutela più reale e specifica possibile indi nel caso di insoddisfazione totale, parziale, impossibilità, eccessiva onerosità, la tutela in forma specifica poi quella generica…” La necessità del previo annullamento deriva anche dalla espressione dell’art. 7 L. 205/2000, che prevede che il G. A., nell’ambito della sua giurisdizione conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; il riferimento ai “diritti patrimoniali conseguenziali” è stata ritenuta una conferma normativa della dipendenza nel sistema della azione risarcitoria da quella di annullamento.
Nel corso del 2006, il dibattito in ordine alla pregiudizialità amministrativa, consolidato in seno alla giurisprudenza amministrativa, si è ampliato in base alla necessità del previo giudizio impugnatorio, cfr. SS.UU. Cass. Ordinanza n. 1207/2006 ove si precisa che la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria è (…) subordinata all’iniziativa del ricorrente,il quale resta libero di esercitare in unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo. Ma che, tuttavia, qualora non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa - come avviene nel caso in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge – l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitori”.
Siffatta decisione non si discosta dalle conclusioni cui è pervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 2/2006, la quale afferma il principio per cui la tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo rappresenta presupposto di ammissibilità della domanda di risarcimento del danno derivato da quel provvedimento. Infatti si osserva che “resta salva l’attribuzione al giudice ordinario della cognizione incidentale sull’atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell’atto illegittimo nei casi in cui esso venga in rilievo, non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente” sicché se la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico, resta esclusa dalla giurisdizione l’azione risarcitoria avente oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo.

15 Nel senso dell’indisponibilità del giudice di annullamento si è pronunciata l’Ad. Plen. n. 4/03 Cons. Stato, che richiama l’iter motivazionale della decisione n. 3338/2002 della Vi sezione del Cons. Stato Da ultimo vedi T.A.R. Salerno, sez. II, 15 febbraio 2006, n. 87, in Giurisdizione amministrativa, 2006, parte II,242. Il Cons. Stato, con la citata decisione 3338/02, VI sezione ha statuito che la tesi della autonomia tra azione di annullamento e azione risarcitoria determina alcune conseguenze illogiche. “Infatti, in presenza di un atto amministrativo, mai impugnato e ritenuto solo incidentalmente illegittimo dal Giudice amministrativo, l’amministrazione avrebbe innanzi due alternative: 1) rimuovere necessariamente l’atto ritenuto illegittimo del giudice, 2) opporre l’impugnabilità del provvedimento non contestato nei termini e tenere quindi fermo l’assetto degli interessi regolato da quell’atto, pur in presenza di una condanna al risarcimento dei danni che da quell’atto sono derivati e che in ipotesi di atti di diniego possono continuare a prodursi anche in futuro. Nel primo caso sarebbe evidente l’aggiramento dei termini decadenziali, posti dal legislatore, oltre che l’ulteriore inconveniente del mancato rispetto del contraddittorio con controinteressati che non rivestono la qualifica di parti necessarie nel giudizio risarcitorio e che possono aver beneficiato del provvedimento amministrativo, che in quel giudizio è stato ritenuto illegittimo. Mentre nella seconda ipotesi sussisterebbe un evidente contraddittorietà tra l’accertato obbligo di risarcimento e la permanente efficacia di un atto fonte di pretese risarcitorie anche ulteriori”.

18 E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 537 ss.; cfr. T.A.R. Puglia, n. 1761/2001, in FI, 2002, col. 7, che sottolinea che “la configurazione della responsabilità da contatto qualificato… scongiura il rischio di iperprotezione della ricorrente nell’ipotesi in cui questa, una volta ottenuto il risarcimento del danno per equivalente, riesca a realizzare il proprio interesse pretensivo in ragione dell’effetto ripristinatorio e confermativo del giudicato di annullamento”. Per i profili generali della responsabilità da contatto cfr. L. Viola, La responsabilità da contatto con la P.A., Halley Editrice, 2005, passim; S. Failace, La responsabilità da contatto sociale, Cedam, 2004 pag. 1 ss.; F. Cimbali,La responsabilità da contatto, Bonanno, 2005.

23 La citata sentenza ha affermato il principio della risarcibilità, ricorrendo determinati presupposti, secondo una moderna ed efficace nozione di danno ingiusto (vedi Cass. 10 gennaio 2003 n. 157, in Foro it.,2003, I, 78; Cass., 26 settembre 2003, n. 14333, ivi, 2004, I, 792; Cass. 17 giugno 2004, n. 19200, ivi, in Mass.,pronuncia che disconosce la rilevanza formale della distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo e asserisce la completa protezione accordata ad un “interesse ad un bene della vita”, da cui deriva il c.d. diritto soggettivo al risarcimento. Ad esempio, in ordine al riparto di giurisdizione in materia di urbanistica e di edilizia - a seguito della pronuncia 28 luglio 2004 n. 281 della Corte Costituzionale in Foro it, 2593, che afferma la giurisdizione amministrativa esclusiva, compresa l’azione risarcitoria, in materia edilizia e urbanistica – la giurisdizione ordinaria è riconosciuta nelle ipotesi di occupazione senza titolo, sia usurpativa sia acquisitiva, mentre spetta alla competenza del g. a . la controversia risarcitoria da decreto di occupazione che si assume illegittimo (ex plurimis Cass., Sez., un., ord. 16 novembre 2004, n. 21636, e 17 novembre 2004, n. 21710, in Foro it, 2005, I, 371). .

35 Cons. Stato, sez., IV, 10 agosto 2004, n. 5500: nell’ipotesi in cui la lesione per cui si è adito il g. a. riguardi interessi pretensivi o procedimentali, per la dimostrazione del pregiudizio sofferto si fa riferimento a criteri presuntivi di determinazione del quantum, a fronte di lese aspettative di estensione della sfera giuridica patrimoniale. È necessario inoltre – è così argomentato nei motivi della sentenza – che il ricorrente danneggiato provi la sussistenza degli elementi di fatto e degli indizi su cui scorgere i criteri presuntivi di determinazione del danno. L’accertamento non è configurabile come un mezzo di prova e può essere utilizzato soltanto al fine di acquisire gli elementi caratterizzanti il danno.

37 Ad esempio è il caso in cui, a seguito dell’annullamento di un provvedimento di affidamento di un servizio pubblico, fatta salva la potestà dell’ente locale di valutare in modo discrezionale a quale sistema di gestione fare ricorso, il g. a. ha sostenuto la non rilevanza di una mera possibilità della pretesa, cioè dell’interesse pretensivo del privato incentrato sulla probabilità del risultato finale vantaggioso del conferimento del servizio. Sul punto T.A.R. Lombardia, sez. III, 3 ottobre 2000, n. 5808, secondo cui non è facile configurare le concrete chances dell’impresa ricorrente nell’ipotesi di indizione di una gara pubblica illegittimamente non esperita.

39 Diverso è il caso della sentenza T.A.R. Campania, Napoli, n. 5868 del 20 maggio 2003 relativamente ad una ipotesi di aggiudicazione dei un appalto in materia di servizi pubblici disposta illegittimamente in forza di una mera trattativa privata anziché di un gara pubblica. Nella fattispecie è stato riconosciuto un interesse pretensivo del ricorrente a partecipare alla gara, peraltro mai effettivamente svoltasi, e il conseguente risarcimento del danno da lesione del medesimo interesse. Nel caso di specie il risarcimento del danno è stato quantificato sulla base del riconoscimento di una perdita di chance, prendendo come parametro di riferimento l’utile di impresa.

50 Più approfonditamente cfr. D. Chindemi, Il danno da perdita di chance, Collana Teoria e pratica del diritto, sez. I – 129 Diritto e procedura civile, Milano, 2007, p. 147 ss.. L’Autore compie una notevole ed interessante disamina della perdita di chance, cogliendone soprattutto gli aspetti civilistici, connessi al riconoscimento del danno patrimoniale di natura contrattuale ed extracontrattuale e anche del danno non patrimoniale, nonché approfondendo la materia della prova del risarcimento del danno e i criteri risarcitori, di cui si condivide appieno le argomentazioni logico-giuridiche addotte.

51 Per quanto concerne la problematica generale inerente alla responsabilità della P. A., ma soprattutto con riguardo alla relazione tra discrezionalità e condotta della pubblica amministrazione, leggansi le dotte argomentazioni di S. Piraino, La funzione amministrativa fra discrezionalità ed arbitrio, Milano, 1990, p. 127 ss. L’A. si sofferma sull’attività discrezionale della P.A. puntualizzando la necessità che “ l’assoggettamento dell’esercizio del potere a regole che ne permettano la verificabilità si manifesta attraverso l’esistenza dei fondamentali canoni di condotta dell’Amministrazione, la cui incidenza, estesa ad ogni profilo dell’azione amministrativa, si risolve nel vincolo a perseguire sempre e nel modo migliore l’interesse pubblico e nel vincolo ad effettuare in tal senso una scelta congrua, che cioè non prescinda dalla esatta rappresentazione dei fatti, dalla completa acquisizione degli interessi coinvolti e dal rispetto dei basilari valori dell’ordinamento a cui l’azione amministrativa deve informarsi” (p. 127-128). L’azione amministrativa è ritenuta necessaria alla realizzazione dell’interesse pubblico ma non soltanto. Anche gli interessi privati vanno tutelati relativamente “ai fatti in ordine ai quali il potere viene esercitato” e rilevano nella definizione dei “caratteri generali della soggezione dell’azione amministrativa a regole che ne permettono la verificabilità…”( p. 129).

55 In ordine alla natura giuridica dell’aggiudicazione cfr. Cons. Stato, sez. II, parere 27 marzo 2007, ove si richiama la delicata ma interessante questione relativa alla natura dell’atto di aggiudicazione tra carattere provvedimentale (Cons. Giust. Amm., 20 maggio 1999, n. 365; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 1998, n. 677), negoziale (Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2000,n. 4722, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355; Cons. Giust. Amm., 8 marzo 2005, n. 104). La prima interpretazione cioè della natura provvedimentale è confermata dall’art. 11, comma 7, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ove si dispone che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”.

56 T. A. R Catania, sez. III, 13 giugno 2005, n. 979 e 12 aprile 2006, n. 562 da cui si evince che “L’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato (per il principio…. simul stabunt simul cadent,cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2004,n. 3464). La caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’amministrazione stessa,con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come l’aggiudicazione, si trova nella condizione di ave stipulato privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi”. Vedi altresì Cons. Stato, sez. v, 28 maggio 2004, n. 3465 secondo cui “in caso di annullamento in sede giurisdizionale, giustiziale o di autotutela dell’atto di aggiudicazione di un appalto pubblico il contratto conseguente è soggetto alla caducazione automatica, fatte salve le situazioni soggettive già consolidatesi in capo ai terzi fino alla domanda di annullamento e le prestazioni già eseguite…”. Di recente vedansi Cons. Stato, sez. VI, n. 4295/2006: “… il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collocato all’interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l’individuazione del contraente, contenendo, in primo luogo, un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo,quasi sempre, anche la manifestazione di volontà (negoziale) della P.A. in ordine al contratto da stipulare… in un appalto pubblico, l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione comporta la caducazione automatica del contratto stipulato, “sub specie” di inefficacia successiva dichiarata dal giudice amministrativo…”; idem TRGA, sez. Bolzano, 8 gennaio 2007, n. 5.

    Data di pubblicazione: 6 febbraio 2008.